El abuso en materia tributaria es un concepto que se encuentra dentro del artículo 869 del Estatuto Tributario, en el cual se indica que es una práctica irregular que pueden efectuar los contribuyentes y que, por lo tanto, se puede derivar en sanciones tributarias, de este modo, el abuso en materia tributaria se presenta cuando un contribuyente utiliza una serie de recursos ilegales para evadir sus responsabilidades.
Dentro de la definición que se establece en el E.T., se exponen dos situaciones que se deben presentar para que se configure el abuso: Provecho tributario y negocios artificiosos.
Respecto al primer concepto, referente al provecho tributario, el mismo artículo 869 en su parágrafo 3 lo define como:
Desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias.
Por otro lado, el negocio artificioso se configura cuando se dé lugar a una de las siguientes circunstancias:
- El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable.
- El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario.
- La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.
Efectos del abuso en materia tributaria
Cuando la DIAN evidencie que existió abuso en materia tributaria, la entidad emplazará al contribuyente el cual deberá ser notificado bajo los parámetros establecidos en los artículos 265 y siguientes del Estatuto Tributario.
El contribuyente tendrá 3 meses para responder ante el emplazamiento especial por abuso en materia tributaria, lo cual deberá realizarse con pruebas suficientes que justifiquen y den la razón a lo sucedido, durante este periodo, el tiempo de firmeza de la declaración quedará suspendido.
Cuando el contribuyente no conteste el emplazamiento o no tenga las pruebas para sustentar su actuar, la DIAN procederá a realizar una liquidación de oficio en donde el contribuyente quedará obligado a pagar lo que la entidad establezca, «siempre y cuando no se corrija la declaración en los plazos concebidos».
La DIAN podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos.
Cabe resaltar que no existe una sanción especifica que recaiga sobre este tipo actuaciones, por ende, en determinado caso serán las sanciones de extemporaneidad, sanción por corrección y demás.
Facultades de la administración tributaria en caso de abuso
Es necesario considerar que respecto a las facultades que tiene la DIAN frente a estos casos, el artículo 869-2 establece que: la entidad podrá remover el velo corporativo de entidades que hayan sido utilizadas o hayan participado, por decisión de sus socios, accionistas, directores o administradores, dentro de las conductas abusivas.
